Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık
Failin, hizmetin aksamamış olması koşuluyla[111] askeri hizmete ilişkin olarak, amiri tarafından sorulan sorulara bilerek doğru yanıt vermemesi bu suçun maddi unsurunu oluşturur[112]. Örneğin, izne gitmiş olduğu halde izne gidip gitmediği sorulduğunda gitmediğini söylemek gibi[113]. Amirlerin sosyal bir hizmet teklifi niteliğindeki emirlerini geç yerine getirmek, eksik yerine getirmek veya benzeri fiiller, emre itaatsizlik suçunu oluşturmaz[107]. Zira bu tür emirler, askeri hizmetle ilgili bir emir değildir[108]. 477 SK’da düzenlenen disiplin suçlarının mağduru TSK’dır. Bazı disiplin suçlarında fiilin amir veya üste karşı yapılması, amir veya üstü suçtan zarar gören durumuna getirir. Aşağıda 477 SK’da düzenlenen disiplin suçları kısaca irdelenecektir.
- Madunun mafevkin vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir” şeklindeki hüküm 477 SK’nın 63.
- İtiraz mercii, hükmü veren disiplin mahkemesinin bir üstü olan disiplin mahkemesidir.
- Maddesine göre;“Vali, ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi ve ayrı ayrı her bakanın mümessili ve bunların idari ve siyasi yürütme vasıtasıdır”.
Bu düzenleme yasamaya, Silahlı Kuvvetlerle ilgili düzenleme yaparken kişi hürriyetini sınırlayıcı disiplin cezası verebilme yetkisi tanıyan yasa çıkarabilme konusunda izin veren bir hüküm niteliğindedir. Maddedeki düzenlemede “…kanunla istisnalar getirilebilir” ifadesi emredici değil izin verici mahiyettedir[566],. Yasama gerekli görürse disiplin amirlerinin hürriyeti bağlayıcı nitelikte ceza verebilmelerine imkan tanıyan düzenlemeleri kaldırabilir. Kaldırdığı zaman da anayasaya aykırılık söz konusu olmaz. Madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere Anayasanın 90. Maddesinin gerekçesinden ve Anayasa Komisyonu raporundan “esas alınır” sözcüklerinin “öncelikle uygulama” anlamına geldiği anlaşılmaktadır.
Görüşmeler sonucunda Avrupa’nın demokrasi bağlamında bireylerin özgürlüğü, siyasal özgürlük ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayalı olarak bir kurum oluşturmak konusunda görüş birliğine varılmış ve bunun sonucunda Avrupa’nın ilk siyasal kuruluşu olan Avrupa Konseyi kurulmuştur. Avrupa Konseyine ilişkin statü on devlet tarafından 5 Mayıs 1949’da Londra’da imzalanmış ve 3 Ağustos 1949’da yürürlüğe girmiştir[449]. Konsey oluşturulurken devletler demokrasi anlayışlarını da belirtmişlerdir. Konseyin statüsünün başlangıcında ilk kez gerçek demokrasiden bahsedilmekte, gerçek demokrasinin birey özgürlüğü ve hukukun üstünlüğüne dayandığı belirtilmiştir[450]. İtiraz, hükmü veren disiplin mahkemesinin teşkilatında kurulduğu komutana veya askeri kurum amirine yapılır\. Kaydolma bonusunu al ve ücretsiz oynamaya başla paribahis giriş\. İtiraz sebepleri yazılı olarak verilebileceği gibi sanığın en yakın âmirine yapılacak beyan üzerine düzenlenecek bir tutanak şeklinde de olabilir (m.32). İtiraz, aleyhine itiraz olunan hükmün yerine getirilmesini geri bıraktırır. Ancak disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz (m.33). Cezalı tarafından yapılacak şikâyet ancak cezanın kendisine tebliğinden bir gece sonra yapılabilir (AsCK m.188/2).
Maddesinde yer alan kanunla kurulmuş bir mahkeme kriterini karşılamaktadır. Bu mahkemelerin hâkim olmayan kişilerden kurulu olması tek başına AİHS’nin 6. Maddesi anlamında “mahkeme” olarak kabul edilmemesi için yeterli değildir. Zira AİHM, bağımsızlık ve tarafsızlık kriterlerinin karşılanması koşuluyla çeşitli disiplin kurullarını dahi mahkeme olarak nitelendirebilmektedir[660]. Bayrak/Türkiye kararında asker kişileri yargılamak amacıyla kısmen ya da tamamen askeri üyelerden oluşan mahkemelerin kurulması uygulamasının, çok sayıda üye Devlet’in hukuk sisteminde mevcut bir uygulama olduğunu bu tür mahkemeler kurulabileceğini belirterek Disiplin Mahkemelerini de “mahkeme” kavramı içerisinde değerlendirmiştir. TSK’da hangi disiplin cezalarının kimlere verilebileceği, failin rütbe ve statüsüne, ve disiplin amirinin rütbelerine göre değişmektedir. Ayrıca oda ve göz hapsinin infazı konusunda da, ceza verilen kişinin rütbesine göre bazı farklıklar vardır.
Ancak suçtan zarar gören bir kişinin objektif olamayacağı ve dolayısıyla da suç ile ceza arasındaki adil dengeyi suçlu aleyhine kullanabilme ihtimalinin kuvvetli olduğu göz ardı edilmemelidir. Hukukun genel bir ilkesi de hiç kimsenin kendi davasında yargıç olamayacağı (nemo judex in causa sua) ilkesidir[331]. Bu nedenle faili doğrudan doğruya kendisi cezalandırmayıp disiplin mahkemesine sevk etmesi daha uygun olacaktır. Maddesinde; “Disiplini bozan bir kabahat yalnız bir amir tarafından ve bir disiplin cezası ile cezalandırılır” şeklindeki düzenleme uyarınca, AsCK’da düzenlenen disiplin suçlarında tek fiile yalnız bir amir tarafından ve yalnızca bir kez ceza verilmesi gerekmektedir. Örneğin bir kişiye bir fiili nedeniyle hem aylıktan kesme ve hem de göz hapsi cezası verilemeyecek; disiplin amiri tarafından ceza verildikten sonra üst disiplin amiri tarafından ikinci kez cezalandırılamayacaktır[324].
Ceza dairelerinin kararlarına değinmek isabetli olacaktır. Marka hakkına tecavüz; başta 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 5833 sayılı Kanunun 2. Maddeleri ile düzenlenen 61 ve 61/A maddelerinde , şu an ise 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29 ve 30. Cezai hükümleri içeren bu düzenlemelerin her ikisinde de yaptırım şikayet şartına bağlanmıştır, yani ilgili kişinin şikayeti olmadan, soruşturma başlatılamayacak veya şikayetin geri alınması halinde, kovuşturma evresine geçilmiş olsa da kişi cezalandırılamayacaktır. Böyle bir durumda, Cumhuriyet savcısının icra dosyasına müdahale edip edemeyeceği veya herhangi bir işlem yapabilme yetkisinin bulunup bulunmadığı konusunda tereddütler yaşandığı görülmektedir. Yazımızda; sahtecilik ve dolandırıcılık iddiasına konu olduğu ileri sürülen kıymetli evrakla ilgili bir örnek üzerinden bu tür bir tereddüdün nasıl giderileceği, böyle ihtilaflar gündeme geldiğinde Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde hangi yetkilerini kullanabileceği kısaca açıklanacaktır.
Bir astın suç teşkil eden fiilinin herhangi bir üst tarafından görülüp, yetkili amire bildirilmemesi durumunda 477 SK’nun 54. Acaba, bir asta müessir fiil suçu işlendiğinde, söz konusu fiilin askeri cürüm olan vahim hal mi, yoksa askeri kabahat olan az vahim hal mi olduğunu kim belirleyecektir? Bunu belirleyecek kişi, asta müessir fiil suçunu işleyen kişinin disiplin amiridir[53]. Disiplin suçlarının belirlenmesi konusunda mevzuatımızda bir yeknesaklık bulunmamaktadır. Bazı mevzuat hükümlerinde yer alan ve kıyas yoluyla yeni disiplin suçu yaratılmasına imkân tanıyan torba suç kurallarıyla, hem farklı uygulamalara yol açılmış, hem de güvencesiz bir durum ortaya çıkarılmıştır[35]. Bu durumun sakıncalarına ve kanunilik ilkesi açısından değerlendirilmesine İkinci Bölümde geniş olarak yer verilecektir. Kişi hak ve hürriyetlerini koruyan Yüksek Mahkeme, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olan kanunlar ile hakları ihlal edildiğini iddia eden bireylerin başvurularını incelemektedir. 1961 Anayasası ile kurulan Yüksek Mahkeme, bugüne kadar kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasında en etkin yargı mercii olma özelliğini taşımaktadır. Yüksek Mahkemenin bazı kararları sert şekilde eleştirilmiş, kararlarının siyasi içerikli olduğu, yürütme ve yasama organlarına müdahale içerdiği de söylenmiştir. “Balyoz” adı ile bilinen davanın Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararı verip yargılamanın yenilenmesi suretiyle başlayan kısmında 236 kişi delil yetersizliğinden ve Yargıtay’dan bozulup gelen kısmında ise, yakalama kararı infaz edilemeyen bir kişinin dosyası tefrik edilip, iddiaya konu suçu işlemedikleri gerekçesiyle 63 kişi beraat etti.
Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askerî mahkemenin savcısına gönderilir. Kurulların başkan ve üyelerinin görev başında bulunmamaları halinde kurula vekilleri katılır. Kurul başkanlarının toplantıya katılamamaları halinde başkanlık görevi en kıdemli üye tarafından yürütülecek, bu nedenle toplantılara katılamayan üyeler toplantı yeter sayısının tespitinde göz önünde bulundurulmayacaktır. Kural olarak disiplin subayının askeri hâkim sınıfından bir subay olması gerekir. Ancak bulunmaması durumunda bu görev normal subaylar tarafından yürütülür. Statü, nitelik ve yetkileri farklı olduğundan ayrı ayrı incelemek uygun olacaktır. Disiplin mahkemelerince istirdat ve tazminata dair kararlar da verilebilir. Bu türden kararlar maliye dairelerine bildirilerek bu dairelerce 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre yerine getirilir. – Oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler. Öğrenci mevzuatında disiplin suçları konusunda yeknesaklık yoktur. Her okul kendi yönetmelik ve yönergesinde değişik disiplin suçlarını düzenlemektedir.
Hem en yakın amir, hem de daha üst amirler tarafından ayrı ayrı ceza verilmesini kanun yasaklamıştır. Ayrıca maddedeki “kabahat” kavramını disiplin tecavüzlerini de kapsayacak şekilde yorumlamak gerekir. Maddesinde cezanın kesinleşmesi için tebliğinin zorunlu olduğunun düzenlenmesi de disiplin cezasının yazılı verilmesini zorunlu kılar[319]. Bu husus , “idari işlemin yazılılık ilkesi”nin de bir gereğidir. Askeri disiplin hukukuna ilişkin kurallar tek bir kanunda toplanmamıştır.